제주도 서귀포 동방파제에서 어촌계의 스쿠바다이버 입수 저지에 대한 다이빙계의 대응방안 (2016년 7/8월호)

 

현재 서귀포 동방파제에서는 다이버들의 입수를 저지하기 위하여 감시초소를 마련하고 24시간 그 초소를 지키는 어촌계원들과 다이버들 사이에 발생하고 있는 갈등으로 시끄러운 사회문제가 야기되어 있는 상태이며 관련 당사자 및 관할 관공서에서는 이 문제를 해결하기 위하여 골머리를 앓고 있는 상황입니다.
저는 [격월간스쿠바다이버]지에 10여 년간 칼럼을 기고하면서 이와 유사한 문제 해결을 위한 방안에 관해서 여러 차례 저의 의견을 표명한 바 있습니다.
이에 저는 서귀포 동방파제 문제에 관해서도 나름대로 저의 의견을 표명하면서 그 해결방안을 제시하고자 합니다.

 

바다의 사용관계
우선, 그 동안 거론했던 바다의 사용관계에 관한 법률관계를 정리하면 다음과 같습니다.
- 바다의 사용관계를 가장 일반적으로 규율하는 법은 공유수면 관리법이다.
- 공유수면관리법 제1조에 의하면 위 법은 공유수면의 보전, 이용 및 관리에 관하여 필요한 사항을 규정하여 공유수면의 적절한 보호와 효율적인 이용을 도모함으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.
- 공유수면관리법 제4조( 공유수면의 관리 )에 의하면 공유수면의 관리는 해양수산부 장관 또는 시장, 군수, 구청장이 이를 행하도록 규정하고 있으며, 그 관리의 주된 방법은 점유, 사용허가를 하고 점유, 사용료를 징수하는 것이고( 위 법 제5조 내지 제12조 ), 위 법 제9조 제1항 제3호에 의하면 수산업법에 의한 점유, 사용 관계를 예정해 두고 있다.
- 결론적으로 바다에 대해서는 누구도 소유권을 주장할 수 없고 오로지 공유만이 인정되는데 그 이용관계는 국가가 특정인에게 일정 수심 범위내의 수면에 대하여 일정 행위를 할 수 있는 권리를 부여하는 대신 사용료를 징수하는 것이다.
- 따라서 공유수면관리법 등에 의하여 점유, 사용이라고 인정되지 않는 행위, 예컨대 해수욕, 배의 운항, 스쿠버다이빙 등의 행위는 모든 바다에서 그것을 행하는 것이 자유로운 것이 원칙이다.

 

어업권의 효력
다음, 어업권의 효력에 관한 법률관계를 정리합니다.
- 수산업법 제8조는 면허어업을 규정하여 해양수산부령에 의하여 구획되는 일정한 수면, 수심내의 일정한 범위를 ‘어장’으로 칭하고 그 어장 내에서 일정한 어업을 경영할 수 있는 권리를‘어업권’이라고 부른다.
- 어업권은 일종의 물권으로서 재산권으로 보호되며, 물권법정 주의에 따라 그 효력은 오로지 수산업법에 의해서 규정되는데 그 사용관계에 관한 설명은 단지 ‘일정한 어장 내에서 일정한 어업을 경영할 수 있는 권리’라고만 규정한다.
- 수산업법상의 어업권 규정으로는 어업권자에게 어장에 해당하는 수역의 독점적인 점유, 사용권한이 있다고 해석할 수 없으므로 어업권자는 일반적으로 제3자의 어장 내의 출입, 스쿠버 다이빙, 수영과 같은 행위를 금지할 수 있는 권한은 없다.
- 다만, 어업권자가 해당 어업권을 행사함에 있어 실질적인 방해가 될 정도로 어장 내의 출입, 스쿠버다이빙, 수영과 같은 행위가 행해진다면 이는 어업권에 대한 침해행위가 될 수 있다.

 

입수권의 내용
다음, 제가 2008. 이래 주창했던 입수권에 관한 내용을 정리합니다.
- 헌법의 기본권 중에서 가장 중요한 권리는 자유권적 기본권이다.
- 자유권적 기본권은 ‘개인이 그 자유로운 영역에 관하여 국가 권력의 간섭이나 침해를 받지 아니할 소극적, 방어적 공권’이라고 해석되며 자유권적 기본권의 특징은 역사적, 사회적 상황에 따라 새로운 침해유형이 발생하면 그것에 대응하는 새로운 자유권의 개념이 새롭게 인정된다.
- 예컨대, 전통적 의미의 자유권은 아니지만 산업의 발달로 유해 화학물질의 배출 등의 현상이 발생하자 깨끗한 환경에서 살아 갈 수 있는 권리라는 환경권이 새로운 권리로 인정되고 있고, 아파트 등 고층 건물이 건축됨으로 인하여 이웃에 거주하는 주민들의 일조량이 줄어들고, 조망을 해치는 피해가 발생하자 일조권, 조망권이라는 새로운 권리가 인정되고 있다.
- 다이빙 장비가 발달하고 다이빙 활동이 증가함에 따라 어업권을 가지고 있는 어촌계가 임의로 다이버들의 입수를 제지하는 침해행위가 빈발하고 있고 이에 의하여 다이버들이 바다에서 자유롭게 다이빙활동을 할 수 있는 권리가 침해되고 있는 바, 어촌계의 행위에 의하여 침해되는 다이버들의 권리를 입수권이라고 상정할 수 있다.
- 입수권이란 원칙적으로 다이버들이 어떤 수면에도 자유롭게 입수하여 다이빙을 즐길 수 있는 권리라고 정의할 수 있고 헌법 제12조( 신체의 자유 )가 그 근거 규정이다.

 

어촌계원들에 의한 입수권 침해행위의 위법성 여부
다음, 어촌계원들이 다이버의 입수를 직접 제지하는 행위의 위법성 여부를 검토한다.
- 인류가 사회나 국가와 같은 조직체를 형성하고 유지함에 있어 가장 기본이 되는 전제는 평화와 질서를 위하여 원칙적으로 그 구성원 개개인은 국가에 대하여 일체의 폭력을 포기하고 대신 국가는 국민에 대하여 압도적인 폭력을 독점함으로써 법의 이행을 강제한다는 점이다.
- 이에 따라 폭력행사에 의한 사인간의 권리구제는 엄격히 제한된다.
- 사인간의 권리구제, 폭력행사가 가능한 경우에 관하여 민법에서는 제209조(자력구제)에서 ‘제1항, 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다. 제2항, 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 즉시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고, 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 형법에서는 제21조(정당방위)에서 ‘제1항, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. 제2항, 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.’ 제23조(자구행위)에서 ‘제1항, 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. 제2항, 전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.’라고 규정하고 있다.
- 따라서 어업권자는 특별히 어장 내 다이빙 활동이 어업권자의 어업권을 침해하지 않는 한, 다시 말하면 위 위법성조각사유에 해당하는 예외적인 사정에 해당되지 않는 한 다이버의 다이빙 행위를 직접 제지할 권한은 없다.


어촌계원들에 의한 입수권 침해행위에 대한 다이버들의 구제수단
해당 지역 다이빙숍이나 다이버 개인이 어촌계원들의 위와 같은 불법행위로 인하여 다이빙 활동을 제한받았다면 다음 구제수단을 사용할 수 있다.
- 첫째, 어촌계원들을 형법상의 업무방해, 폭행 등의 범죄행위로 형사고소를 할 수 있다.
- 둘째, 어촌계원들을 상대로 민사상 위 불법행위로 입은 손해 배상청구를 할 수 있다.
- 셋째, 어촌계원들을 상대로 공유수면출입방해행위를 금지시켜달라는 취지의 ‘임시의 지위를 정하는 가처분’을 신청할 수 있다.

 

어장에 관한 사용계약의 효력
다음, 저는 위와 같은 법적 수단에 의한 분쟁해결에 앞서 어촌계와 인근 다이빙숍 사이에 일종의 어장 내 시설물 사용계약 등을 통하여 원만히 해결되는 방안을 제시한 바 있는데 그 내용은 다음과 같다.
- 다이빙숍과 어업권자 사이에 어장에 해당하는 수역에 관한 이용관계를 조정하고 상호 협조하는 내용의 사용계약은 유효하고 유용하다.
- 비록 어업권자에게는 해당 수역에 대한 일반적인 사용, 수익권이 없다고 하더라도 일정 어업을 독점적으로 경영할 수 있는 권한이 있고 경우에 따라서는 스쿠버다이빙 행위가 그 어업권의 행사를 방해할 수도 있기 때문이다.
- 스쿠버다이빙으로 인하여 어업권이 침해될 가능성이 있는 경우 그에 대한 배상의 의미에서, 다이빙숍이 합리적 수준의 대가를 어업권자에게 지급하고 대신 어업권자가 어장 내에서의 다이빙 활동시 자신이 설치한 시설물을 이용하게 하거나 안내용 등을 제공하기로 하는 내용의 이용계약은 충분히 납득할 수 있는 유용한 계약이다.
- 그러나, 위 이용계약이 체결되는 경우라도 어디까지나 어장 역시 공유수면의 일부로서 누구나 이용할 수 있는 것이고, 어업권자에게 일반적 독점사용, 수익권이 없는 이상 어업권자와 이용계약을 체결한 다이빙숍 역시 독점적 사용, 수익권이 없다.
어업권자와 이용계약을 체결한 다이빙숍은 해당 수면의 이용과 관련하여 어업권자로부터 일정한 용역을 제공받을 수 있을뿐인 것이지 어떤 권한을 부여받는 것은 아니다. 따라서 어떠한 다이버라도 해당 어장에서 어업권자의 어업권 행사에 방해가 되지않는 한 자유롭게 다이빙을 즐길 수 있는 것은 변함없는 것이다.


서귀포 동방파제 문제 해결을 위하여 논의되는 방안
가. 현재 서귀포 동방파제 문제 해결을 위해서 다음과 같은 방안이 논의되고 있는 것으로 알고 있다.
- 어촌계에서 동방파제에 탈의실, 샤워실을 만든다.
- 모든 다이버는 동방파제 다이빙 시 1인당 일정액의 사용료를 납부한다.
- 어촌계는 예상 다이버수를 계산하여 연간 사용료를 미리 징수하고자 한다.


나. 위 방안에 대하여 구체적으로 표현은 되어 있지 않지만 다음과 같은 사항을 내포하고 있는 것으로 보인다.
- 탈의실, 샤워실 사용료라고 표현하고 있지만 탈의실, 샤워실 사용과 상관없이 입수자 숫자를 기준으로 징수하므로 입수료라고 부르는 것이 정확한 표현이다.
- 위 요금 산출 근거와 어촌계의 손해액의 다과는 아무 관련이 없는 것으로 보인다.
- 현재로서는 누가 그 주체가 될지는 알 수 없지만 연간 사용료를 어촌계에 지급하게 되는 주체는 동방파제를 방문하는 모든 다이버들로부터 입수료를 징수할 것으로 보인다.


서귀포 동방파제 문제 해결 방안의 문제점
가. 우선 위 방안을 논의하기 위해서는 다이빙 활동에 의한 어촌계의 손해의 발생 및 범위가 객관적으로 입증되어야 한다. 즉, 그 손해가 무엇인지(수산물 절도인지 어패류의 폐사인지 성장, 번식 방해인지) 그리고 그로 인하여 발생한 손해의 액수가 어느 정도인지에 관하여 어촌계가 객관적인 자료를 제시해야 한다.
최소한 어촌계로서는 자신들의 수입 증감에 관한 자료가 객관적으로 수집되어 있으므로 이것을 공개해야 한다. 나아가 다이빙 활동이 어촌계에 미친 피해액수를 추정하기 위해서는 동방파제 설치에 따른 영향 및 보상 내역도 밝히는 것이 필요하다. 그런데 이 문제를 취재한 공중파 방송국 보도 내용을 보더라도 여러 명의 어촌계원들이 방송에 출연하여 수산물 절도의 손해를 호소하지만 모두 ‘다른 어촌계원이 보았다는데 어떤 다이버가 차량까지 대놓고 소라 등을 채취해갔다더라.’는 전해들은 증언뿐이다. 저는 그 절취행위를 보았다는 ‘다른 어촌계원’이 왜 방송국 취재에 등장하지 않는지 또한 여러 명의 어촌계원들 중 누구도 그 ‘다른 어촌계원’이 누구인지를 밝히지 못하는지 그 이유가 궁금합니다. 위와 같은 주장만으로는 수산물 절도의 피해가 있었다는 사실을 인정하기 어렵다.


나. 다음 위 방안은 탈의실, 샤워실의 이용과 상관없이 입수료를 받는 방식이다. 향후 탈의실, 샤워실을 만든다고 하는데 이것은 입수료를 받기 위한 명목을 만들어 내기 위한 것에 불과하다. 입수료는 탈의실, 샤워실의 이용 여부와도 상관없이 해당 수역에 입수하는 다이버가 모두 입장료로 내야 하는 것이다.
1973년에 만들어진 ‘워킹 톨’이라는 영화가 생각난다. 이 영화는 미국 테네시주 보안관 버코드 퓨서의 실화를 바탕으로 만든 영화라고 하는데 2004. 드웨인 존슨 주연 영화까지 총 4회 만들어진 작품이다. 저도 학생 시절 위 영화를 보고 ‘톨’이라는 영어단어가 요금이라는 뜻이구나. 미국이란 선진국에서도 저렇게 걸어 다니는 것에 대해서도 돈을 뜯어내는 부조리가 있었구나. 하는 생각을 하면서 주인공의 활약에 통쾌했던 기억이난다. 저는 서귀포시 동방파제 사건을 보면서 ‘다이빙 톨’이라는 단어가 연상된다. 아무나 자유롭게 즐길 수 있는 다이빙 활동에 대해서 별다른 피해도 받지 않는 사람들이 요금을 받아내는 상황이라면 적절한 표현일 것 같다. 위 방안의 전제로서 어촌계의 실제 손해가 입증되지 않고 탈의실, 샤워실의 이용과 상관없이 징수되는 요금체계라면 이것은 부조리한 ‘다이빙 톨’이라고 부를 수 있을 것이다.

 

다. 마지막으로 징수방법이 불합리하고 비현실적이다. 만일 다이빙 관련 어떤 주체가 어촌계에게 연간 이용료 명목으로 거액의 금품을 지급하게 되면, 그 주체는 그 재원을 벌충하기 위해서 어촌계를 대신해서 해당 수역에 대한 다이버들의 접근을 차단하고 입장료를 받아야 한다. 앞서 설명하였듯이 어떠한 다이버라도 해당 어장에서 어업권자의 어업권 행사에 방해가 되지 않는한 자유롭게 다이빙을 즐길 수 있는 것은 변함없는 원칙이다.
도대체 다이버들의 출입을 통제할 수 있는 아무런 권력을 가지지 못하는 어촌계나 그 어촌계로부터 어장 관리권한을 위임받게 될 다이빙 관련 어떤 주체가 무슨 수로 다이버들의 출입을 통제하고 그들로부터 입장료를 징수할 수 있겠는가.


라. 나아가서 서귀포시 동방파제 앞바다는 국내 다이빙 교육의 메카와 같은 곳으로 다이빙 교육이나 초보 다이빙을 위하여 이보다 더 좋은 환경의 바다는 없다. 지금도 이곳을 방문하는 다이버들의 숫자가 연간 1만 명을 넘기고 있는 상황에서 앞으로 다이빙 인구가 증가함에 따라 이곳을 방문하는 다이버들의 숫자는 계속 증가할 것이 예상된다. 또한 국내에서 다이빙 교육을 받는 다이버들이 가장 처음으로 만나게 되는 Open Water이다.
이곳에서 받게 되는 어촌계에 대한 인상은 평생의 다이빙 활동에 영향을 줄 것이다. 이곳에서 국내 다이빙 포인트에서는 부당한 다이빙톨을 징수한다는 인상을 가지게 되면 다이버들은 애써 시작한 다이빙 자체를 포기하거나 국내 다이빙은 포기하고 해외 다이빙만을 선호하게 되어 국내 다이빙 업계에 심각하게 부정적인 영향을 미치게 될 것이다. 또한 서귀포시 동방파제 사건의 파급력은 전국의 다이빙 포인트를 강타하여 서귀포시 동방파제의 해결방안이 일종의 모범답안으로서의 역할을 하게 될 것입이다. 그런데 현재 논의되는 해결방안에는 ‘다이빙 톨’이라는 심각한 문제가 있고 이것이 전국으로 확대된다면 그 파급효과는 눈으로 보지 않아도 명백하다. 우리나라는 전 세계에서 가장 해괴한 다이빙 시스템을 가지게 되어 국내 다이빙 업계 자체가 붕괴될 것이다.

 

서귀포 동방파제 문제 해결 방안
가. 다이버 입장에서 가장 이상적인 해결방안은 해당 수역의 여러 가지 특수한 사정이 인정되어 해당 수역에 대한 어업권이 소멸되고 향후 새로운 어업권이 설정되지 아니함으로써 명실 공히 모든 다이버들이 자유롭게 이용할 수 있는 공유수면으로 돌아가는 것이다. 기존 어촌계의 어업권에 대해서는 현실적으로 어려운 이야기겠지만, 유사한 새로운 수역이 있으면 그 수역으로 이전시킨다거나 아니면 기존 어업권에 대한 보상을 통해서 해결할 수 있을 것이다.
나아가 좀 더 욕심을 낸다면, 다음과 같은 논리가 가능하다. 이곳을 방문하는 다이버들은 좀 과장해서 표현하면 서귀포에서 돈을 쓸 준비, 각오가 되어있는 방문자들이다. 다이빙 활동 자체가 상당한 비용을 지출해야 하는 활동이며 더구나 교육생, 초보자로 처음 바다를 경험할 때에는 여러 가지 명목의 비용 지출을 주저 없이 집행하려 할 것이다. 따라서 이들의 방문이 초래하는 경제적 효과, 경제적 과실이 고스란히 서귀포시에 떨어지는 구조이다. 이런 구조라면 서귀포시로서는 다이버들을 위해서 탈의실, 화장실, 샤워실 정도는 시 예산으로 마련해 줄 수 있는 것이 아닌가 싶다. 위에서 설명한 바와 같이 이곳이 연간 1만 명 이상이 방문하는 다이빙의 메카라는 점, 주로 다이빙에 처음 입문하는 사람들이 맞게 되는 첫 방문지로서 첫인상을 형성하는 곳이라는 점 등을 고려하면 위와 같은 투자는 그 비용에 비해서 훨씬 더 큰 과실을 예상할 수 있는 구조라 할 것이다. 또한 특히 교육생이나 초보 다이버 입장에서 탈의실, 화장실, 샤워실을 이용할 수 있는가 하는 문제는 다이빙 활동에서 천국을 경험하는지 아니면 지옥을 경험하는지를 가를 수 있는 문제가 될 수도 있을 정도로 절실하게 필요한 문화시설이다. 이런 문제를 서귀포시가 나서서 해결해 준다면 그들이 서귀포시에 대해서 얼마나 큰 고마움을 느끼겠는가. 이 부분은 서귀포시가 놓칠 수 없는 기회가 될 수도 있다.

 

나. 다음, 좀 더 현실적인 방안으로 고려할 수 있는 것은 다이버들이 해당 수역을 자유롭게 이용하게 하되, 어촌계가 독점적으로 탈의실, 화장실, 샤워실을 운영하면서 합리적인 액수의 사용료를 징수하는 방안이다. 제 경험에 비추어 보면 사용료가 합리적이고 시설이 충분히 편리하고 편안하다면 아마 모든 다이버들이 이 시설을 이용할 것이다. 따라서 시설 사용료를 위장하여 입수료(다이빙톨)를 징수하는 것보다 훨씬 떳떳하면서 동일한 수준의 경제적 효과를 얻을 수 있을 것이다. 어촌계에 독점권을 주는 문제는 법적으로는 불가능할 수 있지만 현실적으로 건축법이나 항만법 등에서 요구되는 다양한 행정처분을 통하여 어촌계의 권리를 보장해 줄 수 있을 것이다.

 

다. 서귀포시 소재 다이빙숍의 영업과 생존문제를 위해서 현재 어촌계가 행하고 있는 해상봉쇄는 당장 풀어야 한다. 일단 어장중 일부 해역에 대해서만이라도 전면적인 입수를 허용하고 협상을 진행해야 한다. 만일 어촌계에서 전면적인 해상봉쇄를 계속 고집한다면, 다이빙계에서는 협상은 진행하되, 앞서 다이버가 취할 수 있는 각종 법적 조치를 취해야 한다. 형사고소는 물론이고, 이런 집단 민원 사건은 결국은 경제적인 문제이며 어촌계원들 누구도 이번 사건으로 조금의 금전적인 손해도 입고 싶지 않아 하기 때문에 민사상 손해배상 청구가 의외로 효력을 발휘할 수 있다. 따라서 영업방해나 폭력행사라는 불법행위로 인한 손해배상 청구를 하고, 출입금지행위를 금지시켜달라는 민사 가처분 신청을 제기해야 한다.


민사 가처분 신청에 있어서도 위반 시 하루에 얼마씩 간접강제금을 지급하라는 신청을 하게 되면 이것은 어촌계원들이 가장 싫어하고 두려워하는 법적 조치가 될 것이다.

 

 

글 홍지욱 변호사 (법무법인(유한) 바른)

글쓴날 : [16-07-31 10:06] 스쿠바다이버기자[diver@scubamedia.co.kr]
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